Minuta realizada por Juan Carlos Urquidi, Abogado P. Universidad Católica de Chile, ante Comisión unida de Agricultura y Medio Ambiente y Bienes Nacionales, 03 de octubre de 2011.

1) Tipo de Ley SBAP: NO debe ser una ley ordinaria o ley común. Debe ser una Ley Orgánica Constitucional del mismo tipo que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (sin perjuicio de la problemática constitucional que esto podría acarrear) y aún cuando se deba plantear una reforma constitucional para que ello pueda ocurrir. Las leyes ordinarias o comunes como ocurre con la Ley 19.300, son muy inestables en sus contenidos ya que fácilmente son modificables, en virtud de quorums políticos más bien bajos, y, se ven, además, permanentemente expuestas a derogaciones expresas y tácitas por leyes posteriores que versen sobre las mismas materias. Esto hace que su efectividad legal en cuanto a sus alcances, durabilidad y especificidad de los bienes jurídicos protegidos, en este caso, la protección y conservación de la biodiversidad, la naturaleza y el medio ambiente, sea muy liviana y superficial.

2) Naturaleza y alcances de la Ley SBAP: Debe ser una ley que defienda y proteja el “Interés Público” que representa la biodiversidad y las áreas protegidas del SNASPE como “Capital Natural Crítico” esencial para la vida y la salud de las personas (libre de contaminación) y para la preservación del medio ambiente, la protección de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental de Chile (zonas de capitales naturales críticos-“hot spots”) indispensables para cálculo de mecanismos de créditos (“off – sets”) y medidas de mitigación y compensación apropiadas. Además, esto es clave para la competitividad de Chile en materia de Comercio Internacional, ya que los mecanismos existentes para la adopción de medidas de mitigación y adaptación al cambio climático como políticas públicas de los Estados no se ocupan de esta problemática comercial y socio ambiental.

2.1) Lo anterior implica que la ley del SBAP en materia de protección jurídica de la biodiversidad y de áreas protegidas, debe poseer la misma condición jurídica y efectos legales que son propios de cuerpos regulatorios y marcos institucionales, como son el Código de Minería, la Ley Eléctrica, el Código de Aguas, la Ley General de Pesca y Acuicultura, Ley General de Urbanismo y Construcción (planes reguladores) y otros cuerpos legales de similares características. De lo contrario, todos los esfuerzos materiales, financieros y humanos destinados a la protección y conservación de la biodiversidad y áreas protegidas, estarán en todo momento, condicionados en su existencia y limitados en su accionar a la fuerza normativa irrestricta, que pueden ejercer en cualquier momento otras leyes sectoriales, relacionadas con la explotación de recursos naturales, las que pueden imponer servidumbres y gravámenes irreversibles a la biodiversidad y parques nacionales, haciendo estériles los esfuerzos que se hagan en materia de Cambio Climático y en términos objetivos de protección de la biodiversidad (“captura y secuestro de GEF” – REDD y REDD + Plus) por ausencia de estabilidad territorial, para los proyectos de compensación destinados a neutralizar la “huella de carbono” generada por el Comercio Internacional de Chile.

2.2) La ley SBAP no puede ser solo el reflejo del potencial interés del “interés privado”, expresado a través de posibles otorgamientos de concesiones de uso múltiple contenidos en el Proyecto original de SBAP, sino que fundamentalmente del “interés público” que sustenta la necesidad impostergable de proteger estos capitales naturales críticos, de otros usos múltiples de interés compartido para diversos tipo de actividades, el cual debe quedar plasmado en una disposición similar al Artículo 19 Nº 24 (inciso séptimo) de la CPE en materia minera. “La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”.

2.3) Por lo anterior, la Ley SBAP debe consignar como una de sus normas de apertura, un texto como el siguiente: ”La simple declaración o reconocimiento de un Área Protegida o de un Sitio Prioritario, de conformidad a la ley, obliga al Estado o al Particular, según corresponda, a desarrollar las actividades de preservación de la naturaleza y protección del medio ambiente, para satisfacer el interés público que justifica su declaración o reconocimiento, fundamentalmente en materia de conservación de la biodiversidad y de conservación del patrimonio – socio ambiental”.

3) Plazos. La Ley SBAP en cuanto objeto material del espacio de tiempo de cobertura para la protección de las Áreas Silvestres Protegidas y de preservación de la Biodiversidad, debe ser a perpetuidad o de carácter indefinido y no simplemente sujeta al criterio del “largo plazo”, que como es bien sabido, en términos económicos la limita en su extensión a un plazo máximo de 10 años. Las concesiones que implican la afectación legal de bienes demaniales y además ricos y abundantes en biodiversidad, deben restringirse al máximo en las áreas de parques nacionales y áreas protegidas, limitándose en cuanto a su uso a actividades recreacionales de eco – turismo; de pesca sustentable, de agricultura orgánica y por sobre todo de conservación y protección de la biodiversidad, fundamentalmente en vistas a la existencia de mecanismos de mitigación y compensación de la problemática generada por el cambio climático y el calentamiento global.

4) Ámbito jurisdiccional. La Ley SBAP debe promover e incentivar el término de la prerrogativa de cautelar los temas de biodiversidad y parques nacionales, como parte de la esfera de actividad “discrecional” del Estado (Reconocimiento mediante Decreto Supremo – por potestad discrecional y reglamentaria del Presidente de la República) y elevar esta protección al plano del rango legal. Los temas SBAP no deben seguir siendo tratados como simples permisos o autorizaciones gubernamentales, sino que materias propias de protección legal y por ende del derecho de propiedad público y privado, según cada tipo o mecanismo de protección y conservación de que se trate.

5) Concepto o definición de biodiversidad. El concepto de biodiversidad debe ser amplio y abarcar todas sus dimensiones y características. Por razones mas que obvias, no puede limitarse o circunscribirse a la definición del artículo 2° de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente hoy vigente.

6) Institucionalidad. La dependencia del SBAP no puede ser una función exclusiva de la discrecionalidad circunstancial del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad (Ministerios con jurisdicción sobre los Recursos Naturales no Renovables, Renovables Productivos e Hídricos), según lo que haya propuesto en este sentido previamente el Ministerio del Medio Ambiente. Debe necesariamente ser un producto o resultado del diseño y aplicación de una política pública de largo plazo del Estado de Chile en materia de conservación y de protección de la biodiversidad y de áreas protegidas. El Ministerio de Medio Ambiente carece de facultades y atribuciones socio – ambientales en materia de Biodiversidad y Áreas Protegidas, razón por la cual el futuro SBAP dependerá siempre y en todo caso del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, el cual carece de atribuciones y no tiene precisamente como misión estatutaria y mandato político, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

7) Instrumentos de Fomento. Los Planes de Manejo de los Bosques que formen parte del SBAP, los Mecanismos e Instrumentos de Fomento en general y en particular el mecanismo o instrumento de Fomento para la Conservación de la Biodiversidad, deben quedar radicados en el ámbito de competencia de la futura CONAF Pública. Esto es, sin perjuicio de la necesidad de contar con una Subsecretaría Forestal.

8 ) Derogación del SNASPE actual por la nueva LBAP. Efecto retroactivo en la derogación de las áreas SNASPE existentes en la actualidad, que hace “tabla rasa” respecto de los Tratados y Convenios internacionales y falta de reconocimiento del SNASPE actual. No es recomendable, simplemente hacer desaparecer por el solo ministerio de la ley, todo el SNASPE vigente al día de hoy y comenzar a identificar sitios prioritarios desde un punto cero. Debe contemplarse una disposición o articulado transitorio que eleve a un nivel de rango legal las áreas SNASPE existentes al día de hoy y no promover el hacer “tabla rasa” con las áreas protegidas que existen en la actualidad y con los sitios prioritarios de conservación y protección socio ambiental hoy vigentes. Parece poco creíble asumir por una mera disposición legal, que en nuestro país, no existen hoy en día áreas protegidas y protección de la biodiversidad, que todo el territorio quedaría desafectado y abiertamente desprotegido por la aplicación de esta nueva ley de SBAP, y que, hay comenzar ahora todo desde cero en materia de SNASPE y áreas protegidas o sitios prioritarios, tal como lo propone erradamente, en mi opinión, el actual texto del ley SBAP actualmente en discusión.

9) Concesiones de uso múltiple. Definir, acotar y transparentar el tipo, clase y naturaleza de las concesiones que se podrán otorgar en las áreas protegidas y de protección de la biodiversidad.

10) Uso del suelo. Cambio de uso de suelo y de destino de las áreas SNASPE para protección y conservación. DL 1.939 sobre Tierras y Colonización presume las tierras en Chile son de destino agrícola y requieren de un cambio de uso del suelo para ser destinadas a minería, industria, construcción y fines inmobiliarios, etc.

11) Planificación Central del Estado en la Conservación Privada e intentos por constituir Propiedad Estatal sobre el Medio Ambiente, la Naturaleza y la Biodiversidad – Tal como lo establece el Proyecto de Ley de SBAP, en su actual redacción, las limitaciones, restricciones y prohibiciones que se les intenta imponer a las actividades de protección de la biodiversidad, como objeto de protección jurídica por propietarios de áreas protegidas en terrenos privados, descansa en un lógica de Planificación Central del Estado para la conservación y protección de la biodiversidad para áreas protegidas y territorios que no sean fiscales. Ello es abiertamente inconstitucional vulnerando clara y expresamente el contenido del artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado. El cercenamiento del derecho de propiedad por las disposiciones del proyecto de ley SBAP, en esta materia, conculca la esencia misma del derecho de propiedad, impidiéndole a los privados y particulares constituir y ejercer su derecho real de dominio, esto es, de usar, gozar y disponer de sus bienes y de sus derechos de conformidad a la Constitución y la Ley. De ser aprobado el proyecto de ley en su actual redacción configuraría un caso de expropiación del derecho real de dominio y de sus atributos esenciales.

Descargar documento Juan Carlos Urquidi

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